考点：建设工程代理法律关系

（一）一般情况下代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为

（二）转托他人代理应当事先取得被代理人的同意

代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。

转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。

转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

【举例】

由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的。

【经典例题】

【2018·单选】甲委托乙采用一种原材料并签订了材料采购委托合同，经甲同意，乙将原材料采购事务转委托给丙。关于该委托中承担责任的说法，正确的是（ ）。

A.乙对丙的行为承担责任

B.乙仅对丙的选任及其对丙的指示承担责任

C.甲与乙对丙的行为承担连带责任

D.乙对丙的选任及其对丙的指示，由甲与乙承担连带责任

【答案】B

【解析】《民法总则》规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。

【2017·单选】关于建设工程中代理的说法，正确的是（ ）。

A.建设工程合同诉讼只能委托律师代理

B.建设工程中的代理主要是法定代理

C.建设工程中应由本人实施的民事法律行为，不得代理

D.建设工程中为被代理人的利益，代理人可直接转托他人代理

【答案】C

【解析】A 错误，诉讼代理人不要求必须是具有律师资格的人担任，基层法律服务工作者、当事人的近亲属或工作人员、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民也能担任委托诉讼代理人。B 错误，建设工程中的代理主要是委托代理，法定代理和指定代理的被代理人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人。D 错误，转委托有两种情况，一是被代理人同意；另一是情况紧急，为被代理人利益而进行转委托。本题错在少了情况紧急的前提条件。

【例题 10·单选】关于转代理的说法，正确是的是（ ）。

A.法定代理人死亡后可以转代理

B.复代理人和代理人均为被代理人选定

C.转代理不成立的，代理人对自己所转托的人负民事责任

D.为了保护被代理人的利益而转托他人代理的，可以不取得被代理人的同意

【答案】C

【解析】选项 A 不可以；选项 B 复代理不是被代理人选定；《民法总则》规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

（三）无权代理与表见代理

1.知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意（又称为：默示代理）

2.无权代理

无权代理一般存在三种表现形式：

（1）自始未经授权。

（2）超越代理权。

（3）代理权已终止。

被代理人对无权代理人实施的行为如果予以追认，则无权代理可转化为有权代理，产生与有权代理相同的法律效力，并不会发生代理人的赔偿责任。如果被代理人不予追认的，对被代理人不发生效力，则无权代理人需承担因无权代理行为给被代理人和善意相对人造成的损失。

【总结】无权代理结果效力待定：追认变有效，被代理人担责；不追认无效，代理人担责。

3.表见代理（特殊的无权代理，结果有效，被代理人担责）

表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意相对人相信其有代理权的表象，而与善意相对人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。本人在承担表见代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特別构成要件：【缺一不可】

（1）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。行为人持有本人发出的委任状、已加盖公章的空白合同书或者有显示本人向行为人授予代理权的通知函告等证明类文件。

（2）须本人（被代理人）存在过失。

（3）须相对人（第三人）为善意。

【总结】

表见代理是特殊的无权代理，结果有效，被代理人担责。

【经典例题】

【例题 11·单选】甲公司业务员王某开除后，为报复家公司，用盖有甲公司公章的空白合同书与乙公司订立一份购销合同。乙公司并不知情，并按时将货送至甲公司所在地。甲公司拒绝引起纠纷。关于该案代理与合同效力的说法中，正确的是（ ）。

A.王某的行为为无权代理，合同无效

B.王某的行为为表见代理，合同无效

C.王某的行为为表见代理，合同有效

D.王某的行为为委托代理，合同有效

【答案】C

【解析】表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有权代理的，该代理行为有效。

【例题 12·单选】关于表见代理的说法中，正确的是（ ）。

A.表见代理属于无权代理，对本人不发生法律效力

B.本人承担表见代理产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失

C.表见代理中，由行为人和本人承担连带责任

D.第三人明知行为人无代理权仍与之实施民事行为，构成表见代理

【答案】B

【解析】表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意相对人相信其有代理权的表象，而与善意相对人进行的、由本人承担法律后果的代理行为，故选项 A 错；选项 C 不承担连带责任，选项 D 表见代理的构成要件须相对人为善意，如果相对人明知行为人无代理权而仍与之实施民事行为，则相对人为主观恶意，不构成表见代理，故 D 错。

【2018·单选】关于代理的说法，正确的是（ ）。

A.经被代理人同意的转代理，代理人不再承担责任

B.同一代理事项有数位代理人的，应当推选牵头人

C.作为委托人的法人、非法人组织终止的，委托代理终止

D.表见代理是有权代理

【答案】C

【解析】A 错误，转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

B 错误，数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。

D 错误，表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意相对人相信其有代理权的表象，而与善意相对人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。

【2014·单选】单位甲委托自然人乙采购特种水泥，乙持授权委托书向供应商丙采购。由于缺货，丙向乙说明无法供货，乙表示愿意购买普通水泥代替，向丙出示加盖甲公章的空白合同。经查，丙不知乙授权不足的情况下。关于甲、乙行为的说法，正确的是（ ）。

A.乙的行为属于法定代理

B.甲有权拒绝接受这批普通水泥

C.如甲拒绝，应由乙承担付款义务

D.甲应承担付款义务

【答案】D

【解析】表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件：须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；须本人存在过失；须相对人为善意。表见代理虽未无权代理，但相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

（四）不当或违法行为应承担的法律责任

1.损害被代理人利益应承担的法律责任【代理人+第三人→被代理人】

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

代理人和相对人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和相对人负连带责任。

2.相对人故意行为应承担的法律责任【代理人+第三人→被代理人】

相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。

3.违法代理行为应承担的法律责任【代理人+第三人→被代理人】

代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

【补充考点】连带责任——找谁都行

1.连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务；

2.债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务；

3.连带债务人在履行了全部债务后，其它债务人与债权人的债务关系结束；

4.履行债务超过其应承担分额的债务人，有权向其它债务人追偿；

5.连带债务人之间签订的协议对债权人无效，只在内部有效。

【经典例题】

【例题 13·单选】关于代理的说法中，正确的是（ ）。

A.作为被代理人的法人终止，委托代理终止

B.代理涉及被代理人和代理人两方当事人

C.民事法律行为的委托代理必须釆用书面形式

D.代理人明知被委托代理的事项违法仍进行代理的，代理人承担全部民事责任

【答案】A

【解析】选项 B 不止两方当事人，还涉及第三人；选项 C 错在必须；选项 D 代理人和被代理人承担连带责任，故错。

【例题 14·单选】关于委托代理的说法中，正确的是（ ）。

A.委托代理授权必须釆用书面形式

B.数人为同一事项的代理人，若无特别约定，应当分别行使代理权

C.代理人明知代理事项违法仍然实施代理行为，应与被代理人承担连带责任

D.被代理人明知代理人的代理行为违法末作反对表示，应由被代理人单独承担责任

【答案】C

【解析】选项 A 错在必须；数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外，故选项 B 错；代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，被代理人和代理人负连带责任，故选项 D 错。

【例题 15·多选】关于不当或违法代理行为应承担法律责任的说法中，正确的有（ ）。

A.第三人明知代理人超越代理权与其实施民事行为的，第三人承担主要责任

B.代理人不履行职责，应当承担民事责任

C.被代理人知道代理人行为违法而不反对的，代理人承担主要责任

D.表见代理的民事责任由被代理人承担

E.委托书授权不明的，责任由被代理人承担

【答案】BDE

【解析】第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任，故选项 A 错；代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，被代理人和代理人负连带责任，故选项 C 错；根据最新《民法总则》委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任。

【例题 16·单选】在代理关系中，第三人知道行为人超越代理权，还与行为人实施民事行为，给他人造成损害的，由（ ）。

A.第三人与行为人承担连带责任

B.行为人自行承担

C.第三人自行承担

D.被代理人与第三人承担连带责任

【答案】A

【解析】在代理关系中，第三人知道行为人超越代理权，还与行为人实施民事行为，给他人造成损害的，由第三人与行为人承担连带责任。

【例题 17·多选】在下列情形中，代理人应当向被代理人承担民事责任的有（ ）。

A.在第三人知道行为人没有代理权仍与其实施民事行为给被代理人造成损害的

B.经追认的越权代理行为

C.委托书授权不明的代理行为

D.代理人因事务繁忙未经被代理人同意将代理事务转托他人

E.被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的

【答案】AD

【解析】选项 B 错误，被代理人对无权代理人实施的行为如果予以追认，无权代理可转化为有权代理。选项 C 错误，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。选项 E 错误，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。